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“公”与“公”| 中日基金会准入规制的不同点

“公”与“公”| 中日基金会准入规制的不同点

作者:admin    来源:未知    发布时间:2018-04-10 18:26    浏览量:
社会学家面对成为法律条文的基金会准入规制,并不关注规制本身的条文、逻辑联系、语义、能指和规范的逻辑分析和历史沿革,而是始终把目标投射到社会良性运行和协调发展的条件和机制上,关注和考察准入规制的条件和运行的过程及变迁轨迹对社会良性运行和协调发展的条件和机制的作用和意义。
 
 
 
8.7基金会准入1
 
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对基金会准入规制具体而言,关于“条件”,关注经济条件中作为第三部门的资源合理配置;关注政治条件(经济的集中表现)中的从“大政府、小社会”到“大社会、小政府”的转变和变迁。关于社会运行机制,关注准入规制的“带规律性模式”(机构、功能、过程和作用原理);关注准入规制在社会运行中对动力、整合、激励、保障各种机制的作用;关注和研究制定规制的主体、适用规范的客体的需要,规范的内容、目的和要达到的效果。
 
在这其中,包含了两层关系:国家和社会的关系,社会和个人的关系。关于社会关系,关注构成如上需要、内容、目的、动机、手段、效果、社会认同、关系的诸社会现象、社会事实的原因(历史、文化、民族性)和现实环境(政治、经济、法律、社会的结构与运行),以便在历史与现实的意义关联中找到“带规律性模式”。作为社会学家,同时还要关注活法(尤金·埃利希在《法律社会学基本原理》一书中提出“活法”的概念,他认为复杂的社会事实乃是隐含在那些构成人类社会的各种各样的联合体和关系之中的,群体、联合体和各种关系中的内在秩序乃是法律秩序的基础并为我们提供了活法),即基金会准入的内在规则和秩序,以对社会生活中法律条文以外的真实规制做出自己的解释。
 
 
 
8.7基金会准入2
 
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首先,我们从对基金会法人设立的法律基础、基金会准入规制的准入条件、基金会准入规制的准入程序三个方面比较、分析中日两国的基金会准入规制的不同点。
 
 
 
8.7基金会准入小标
 
法律基础
 
虽然中日基金会准入规制都建立在大陆法系基础上,但是在法律基础上仍然存在着巨大的差别。《日本国宪法》和《日本民法典》都采取了大陆法系中的德国民法典体系,确立了公益法人制度。在新中国成立之初使用的是《中国人民政治协商会议共同纲领》,这个纲领起到了临时宪法的作用。1954年,颁布了由毛泽东亲自起草的《中华人民共和国宪法》。这个宪法虽然也是建立在大陆法系的基础上,但它更倾向于大陆法系中的法国宪法,同时还受到苏维埃宪法和中华法系的影响。
 
对于基金会法人或社会团体法人来说,宪法影响的直接结果是,对于日本,通过《日本民法典》建立了财团法人制度和相应的准入规制;对于中国,通过《民法通则》和其他法律法规初步建立了社团法人制度和非营利法人制度,以及相应的准入规制,从而形成了不同的准入规制内容、形式等特征。 
 
 
 
8.7基金会准入小标
 
准入规制的内容
 
主要表现在对法人的制度安排上。《日本民法典》规定了公益法人制度,将法人分为公益法人和私益法人,又把公益法人分为社团法人和财团法人。基金会属于私法财团法人。社团法人由会员构成,财团法人由财产构成。二战以后的特别法和1998年颁布的《特定非营利活动促进法》都从根本上一以贯之沿袭了这一制度。2006年颁布的《一般社团法人和一般财团法人法》规定了区别于《特定非营利活动促进法》所规定的特定非营利活动法人的新的法人形式——一般非营利法人。随着该法和作为配套的《公益社团法人和公益财团法人认定法》《相关上述法律实施的整备法》的出台,《日本民法典》中公益法人的相关条款被废止,原有的公益法人和中间法人体制都被终止,它们都被吸收到新的非营利法人中。如上法人变迁对基金会准入的影响是,现存的公益法人全部将被视为具有公益属性的非营利法人,NPO准入门槛更加易于跨入。
 
我国现行法规在基金会法人的制度安排方面,尤其是法人的分类方面极为混乱,公、私法人不分,界限不清。从1949年建立到1979年前后大约30年间,我国的基金会事业处于空白状态,当然更无基金会法人及其准入规制。从大约1978年开始至1988年这十年间,可以称为前基金会准入规制时期,这期间基金会的设立依赖行政(党务),甚至依赖行政(党)领导人意志;基金会的批准机构依赖党政不分的混合体制——中央书记处;基金会设立的组织系统依托社团,即认为基金会是作为社会团体而存在的。这个时期,唯一依赖的法规是1986年颁布的《民法通则》。按照《民法通则》规定,基金会是社会团体,它和其他社会团体一样,实行登记管理机关和业务主管部门共同负责的“双重管理”体制。根据《民法通则》规定的法人组织分类,非企业法人包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人。对于非企业法人,《民法通则》并未采用大陆法系大多获得共识的财团法人的概念,也没有直接将基金会纳入财团法人的概念之中。基金会经过逻辑推论被纳入到社会团体法人的概念中。1988年的《基金会管理办法》首次确定基金会是社会团体法人的一种特殊形式。于是,绝大部分基金会按照社会团体登记成立,而若干基金会虽然也被作为社会团体而存在,但实际上被纳入准机关或者准事业单位范畴,并被排除在国务院法规调整范围之外。《基金会管理条例》首次规定基金会为私法意义上的公益性质的非营利性法人,并首次把基金会划分为公众募捐会和非公募基金会两大类别。 
 
即便我国法律对基金会的分类正在逐步接近正统,被归到它本应置于的私法财团法人地位,并不能都为大陆法系的私法财团所涵盖,如我国的基金会的存在类型极为复杂、混乱,既有官办的,又有民间办的或非官办的,也有半官半民的,它们并不受《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》约束,因此这类基金会属于典型的公法人,于是我国的相当一部分基金会法人制度具有很强的公法倾向。
 
 
 
8.7基金会准入3
 
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8.7基金会准入小标
 
准入规制的形式
 
具体表现在中日基金会设立的条件或条件要件及设立的程序或程序要件不同。
 
 
 
 
8.7基金会准入小标
 
准入规制的监管策略
 
通过制度安排,设立基金会准入规制,实质上是在入口设置对基金会的监管功能,那么首要面对的问题就是对一切基金会或非营利组织进行制度化管理,还是只对其中一部分进行制度化管理?如果只是针对一部分,那么是哪一部分基金会能够进入政府监管的视野?监管的边界在哪里?
 
与中国相比较而言,二战后,日本政府开始逐渐放宽了对非营利组织的管制,为了让一些有利于重建日本的社会救助机构等新型社会组织合法化,规避与《日本民法典》的矛盾,给予这些组织公益法人地位,政府制定了一些相应的特别法。《特定非营利活动促进法》实施后,对基金会更是采取了宽松的准入规制,设立人很容易就能成为NPO法人。日本政府采取的是“宽进严管”的监管策略,即非政府组织可以选择通过登记而成为法人形式的组织,也可以选择不登记而作为任意法人进行活动。这种选择并不违宪,但是由于不具备法人地位,就难以筹资,也无法享受政府的税收优惠。对于选择通过登记而成为法人形式的组织,一经登记,其存在和运营的每个环节都要受到政府的监管,从设立到变更、到撤销都要纳入国家的相关法规中。
 
和日本相比,中国政府对基金会采取的是“窄进严管”的监管策略,根据《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》规定,社会团体法人和作为非营利法人的基金会的设立都须经过业务主管部门的审查同意,并向登记注册机关申请登记,才能取得法人资格;而没有取得法人资格的社会组织则是非法组织。经过千辛万苦有幸通过登记而成为法人形式的组织,则更是需要在每个环节接受来自业务主管机关、登记机关的约束和监管。
 
需要说明的是,在中国,因创办和提供资金的主体不同,分为民间基金会与政府基金会等。对不同类型的基金会,尽管面对同一法规,但在设立和监管的裁量上是不同的,对民间基金会的准入和监管相对严格,对政府基金会的准入和监管相对宽松,如涉及红十字会的“郭美美事件”就充分暴露了这种情况和问题。
 
 
 
分割线
 
 
 
对于形成这些不同之处的原因,可以从两国的民族文化传统方面得到一定启发。
 
 
 
中日两国共同的文化历史特征是,两国是一衣带水的邻邦,地缘上共处在东亚地区,文化上共处于儒家文化圈中,都有受儒家文化及固有文化的统辖和影响的悠久历史。由于这些关联的一致性,必然使其在国家的法律制度以及对待民间组织的价值取向(或更高概念层次上的国家与社会的关系)上有其共通性。9号彩票
 
日本著名汉学家沟口雄三先生对中日两国的“公”与“私”进行了深刻的研究,对于分析、理解中日两国的文化传统在公私文化上的异同及弄清它与中日选择近现代法律制度的关系极有启发价值。他在上述考证的基础上,对中日公私概念的内容进行了整理。第一,中国的“公”有三个意义群:①首领性,指公家、公门、朝廷、官府等政治性的“公”;②共同体性,指共同、公开等的社会性的“公”;③均平、反利己的“公”和偏私、利己的“私”等伦理性、原理性的“公”。第二,上述伦理性、原理性的“公”是天的绝对的公平无私性的投影。第三,日本的(公)将天皇、国家设为最高位,即作为(公)的领域的极限;与此相对,中国的“公”意指,在皇帝、国家的上面还拥有普遍性、原理性的天之“公”。第四,中国的“私”和日本的(私)一样,有相对于官方的民(私家)或自家之事的隐私等含义,但也许是由于有曲私、利己等反伦理的含义,而没有成为第一人称。在上述三个意义群中,③是中国公私概念中独有的特征,这一特征决定了两国公私根本不同的文化属性,进而从本源意义上影响了两国对政治—法律制度的不同的选择和特征。
 
事实上,中日“公”的区别面,即“均平、反利己的公和偏私、利己的私等伦理性、原理性的公”,是日本传统“公”的概念中所没有的,同时也是中国所独有的。正是这一点影响和决定了中日法制思想和制度以及对非营利组织的价值取向及社会控制的基本倾向,这些取向和倾向在法律上最终又通过准入规制体现出来。由于中国的“公”是公共,是重分配之公,所以在逻辑上,对非营利组织的限制是就对“公家”所认为的公共利益的保护。由于儒家政治经济思想中本来的“均”(大同)思想很难与资本主义的自由竞争原理相结合,同时,又产生了对专制加以监督的中国独有的“天下为公”的思想(沟口雄三,2011:205),对非营利组织(基金会)的准入规制的影响表现在限制竞争的原则上。
 
 
 
8.7基金会准入4
 
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这个区别还决定和影响了中日两国政府对基金会的基本认识、基本态度和NPO前行的基本走向。 这一点在日本“新公共性”问题上表现最为突出。“在日本,伴随着20世纪下半叶现代化的高速发展,整个社会进入以‘欲望和感情解放’为主题的个人主义时代,利己主义风行,价值体系崩坏,地域发展不平衡,旧的公共性开始被破坏,建构‘新公共性’的问题应运而生。”(田毅鹏,2005b)在理论层面,其主要内涵在于,“与欧美‘公共性论’强调‘舆论’和‘言说’的‘言说系公共性’不同,日本‘新公共性’论更强调将公共性实践建立在个体志愿的基础上,实现由‘灭私奉公’‘灭公奉私’到‘活私开公’的转变”,主张通过挖掘东亚的思想文化资源,超越西方社会传统的“国家—社会”二元模式论,在批判公私一元论、克服公私二元论的基础上,提出相关性三元论,即在相互关联中把握“政府的公(制度世界)—民的公共(公共世界)—私人领域(生活世界)”这三个层面,通过公私对话、公私协动、公私开新这三个层面的互动,倡导全面贯彻“活私开公”理念(山胁直司,2000),以此构建出全新的公共性。由于日本传统的“公”的概念中只有首领性的政治性的公和共同体性的社会性的公,所以在实践方面表现出了公共空间意义上的政治性的“公”。
 
中国“公”独特的第三意义群,即“③均平、反利己的公和偏私、利己的私等伦理性、原理性的公”,影响甚至决定了中国政府在伦理意义上给予非营利组织以空间和建立政府和民间组织的合作互动关系。如2013年4月开始逐渐在全国19个省份放开的四类社会组织中取消双重管理,准予其在民政部直接注册的政策,这四类组织都是公益慈善类社会组织;而对于其他类型的社会组织,包括基金会并没有放开,仍处于严格的双重管理体系之中。再如,相对于日本在“新共同性”中对官民的“协动”关系,中国更强调基金会等社会组织作为第三部门,在社会财富的第三次分配和其他社会资源的合理有效配置中的作用,更强调它在社会治理中对促进社会公平正义的作用。

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